[转帖]“宽带黄牛”如何定罪

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“宽带黄牛”如何定罪

http://www.ybxww.com　2008-9-3　来源：宜宾新闻网

［案情］  据报道：2006年9月至2007年11月间，朱某多次持伪造的身份证，提供虚假的身份信息及安装地址信息，与上海市电信有限公司签订宽带接入服务协议，申请安装私人住宅用户宽带。之后，朱某分别与三家公司签订宽带接入协议，将从电信部门申请的私人住宅宽带提供给这三家公司及其中一家公司下属的13家营业部使用。朱某从上述公司处以办公用户资费收取宽带费后，以私人住宅用户资费支付给电信部门，从中骗取两者之间的差价共计人民币10万余元，造成上海市电信有限公司的损失共计人民币19万余元。  ［观点］  一种观点认为，朱某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。  另一种观点认为，如果和朱某签订协议的公司知道朱某的真实情况（私人户头），则朱某的行为系非法经营电信网络宽带业务，构成非法经营罪而非诈骗罪。而假如那三家公司不知道朱某的真实身份，误认为朱某系电信工作人员，则朱某的行为属于非法经营和诈骗的竞合。选择重罪处。  第三种观点认为，朱某虽然提供虚假信息给电信公司申办宽带业务，但由于电信公司提供给私人用户和公司用户的信号、线路、带宽等并无差异，电信公司并无损失，且电信公司在朱某申办和安装宽带时其就应该核实朱某身份。因此，朱某仅仅只是签订合同时的民事欺诈行为，并非刑事诈骗，朱某无罪。  ［分析］  笔者赞成第二种观点，即向朱某接入宽带的用户公司知情（朱某没有欺骗用户公司）的情况下，朱某构成非法经营罪而非诈骗罪。  所谓非法经营罪，是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序的行为。情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。  由于非法经营往往也采取虚构事实或隐瞒真相，甚至假冒他人名义等手段，各相关执法机关及其工作人员在办案过程中，容易与合同诈骗等罪混淆起来而引发争议。非法经营罪与合同诈骗罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，在本案中二者主要区别在于行为人获利的来源。如果是靠隐瞒真相签订合同而从电信公司骗得的利益，则属于合同诈骗。持第一种观点即认为朱某属于合同诈骗的理由就在于此，认为朱某虚构事实、隐瞒真相，签订了合同，骗得了电信公司的利益。  但实际情况是：在朱某虚构事实、隐瞒真相和电信公司签订合同的时候，电信公司并没有受到任何损害。在履行该合同过程中，电信公司一定是按照对待“私人用户”的标准来对待朱某的宽带账户的，因此，电信公司无论在签订合同还是履行合同过程中，并未受到损害。  认为电信公司受到损害而把朱某的非法所得发还给电信公司，结果就是电信公司以“私人用户”的标准提供的宽带接入服务而获得“商业用户”的资费，显然是不符合情理和合同的约定。而如果电信公司“私人用户”的服务标准和“商业用户”的服务标准是一样的，显然很不公平！  因此，朱某虽然以虚构身份等在电信公司开户，由于其享受到的服务标准和合同一致，并不存在从签订和履行合同中骗取电信公司钱财，不属于合同诈骗。  但朱某转手向其他公司等出租其在电信公司的“户头”，是一种经营计算机网络宽带服务的行为，按照我国的法律法规（如《关于计算机信息网络国际联网业务实行经营许可证制度有关问题的通知》等）自1998年11月1日起对从事计算机信息网络国际联网业务的经营单位实行经营许可证制度。因此，如果朱某不具备经营许可证的情况下，其私自提供计算机信息网络国际联网业务是一种非法经营行为。按照刑法第二百二十五条第（四）项的规定和上海市执行非法经营罪数额标准：“具有以下情形之一的，属于‘情节特别严重’：（2）个人违法所得10万元以上，或者单位违法所得3０万元以上；”由于朱某非法经营获利10多万元，应当对朱某处以有期徒刑五年以上刑罚并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 [作者单位：高县法院  罗勇刚 高县检察院 吴萍（注：原载中国法院网）]

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