[转帖]《物权法》面临着三大挑战

马上风险

《物权法》搞了十年，总算就要出台了。但是该法的出台，不是问题的终结，而是问题的开始，马上就会面临着三个方面的挑战。第一是立法的目的，这部法律到底为什么一定要搞？这是必须要回答的问题。第二是该法的功能，到底能不能为目的服务？第三是该法所设定权利义务关系，是不是体现了权、责、利相一致的原则？

下面就对这三个问题做一些探讨。

一
关于《物权法》的目的

制定一个法律，总要有其目的性。为什么非要制定《物权法》而不是其他法？能不能用《财产权法》之类来代替《物权法》？

之所以制定《物权法》，据说是为了保护私有财产。专家们说： 中国制定物权法，就是为了“构建完善的私有财产保护法律制度，依法保护私有财产，最终促使一切创造社会财富的源泉充分涌流”。

目的既然是为了保护私有财产，不是保护什么“物权”，那么为什么不干干脆脆明明白白制定《私有财产保护法》呢？下面试就《物权法》和《私有财产保护法》做一比较。


我国的《宪法》赋予了每一个公民以民主权利，人身权利，和财产权利。对公民的合法权利，国家理所当然地要加以保护。但是宪法说得很清楚，公民的合法权利包括财产权，而不是什么“物权”。财产的概念是很清楚的，有明确的法律界定，而“物”是物理学上的概念，不是法律上的概念。没有财产意义的物和没有所有权人的物，在法律上没有意义。打狗棍是物，但是没有财产意义，打狗棍丢了，派出所和法院不可能受理。

所谓“物权”至今无人能给出明确的法律定义。在所谓物权法中，具体条文说的仍然是“动产”和“不动产”即“可移动的财产”和“不可移动的财产”，仍然是财产的概念。名义上是物权法，实际上讲的是财产关系法，是不是弄得文不对题，概念不清，逻辑混乱？怪不得连不少专家都说看不懂。

专家们又说，《物权法》是属于财产权法的组成部分，“物权法”是将来“民法典”中的一个组成部分，是“民法典”中的财产权部分中的有形财产部分，这也就是说“物权法”只是“民法典”中分支的分支，属于孙子辈。即民法典—财产权法—物权法。那么根据《立法法》的规定，这样的法律能够不上基本法的等级吗？为什么能享受基本法的立法待遇，要经全国人大审议呢？在“民法典”未出台之前，先出台这个孙子辈的《物权法》，不是违背了立法的基本原则吗？

有人说外国人有物权法，我们没有，太落后了。其实外国也只有大陆法系国家有物权法，也不尽相同。而海洋法系（即英美法系）国家没有物权法。我国法律并非隶属于大陆法系或者海洋法系，而是独立的社会主义中华法系，为什么要搞物权法？

有人说，改革开放以来，人民富起来了，私有财产多了，需要用法律来加以保护。好呀，既然目的是为了保护私有财产，那么直接制定《私有财产保护法》不是更好更直接吗？何必绕弯子呢？绕来绕去，把人头都绕晕了，都绕了十年了，不是白耽误事吗？

回过头来看，制定《私有财产保护法》，一是有法律依据，宪法有明确的保护私有财产的规定，根据宪法制定的《刑法》和《民法通则》都有对私有财产保护的具体条文。

《刑法》规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

“民法通则”规定: “中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

因此制定《私有财产保护法》有法可依，名正言顺。

二是制定《私有财产保护法》有例可循。

我国的《民法通则》就是民事法律的通用法则，在这个法则之下，又制定了一系列的专门法规，对不同的对象实行不同的保护。

例如：《残疾人保护法》，《未成年人保护法》，《妇女儿童保护法》，《老年人权益保护法》，《消费者权益保护法》，等等。这是对特定的群体给予特别的保护，如果侵犯了上述群体人员的合法权益，构成民事侵权的要承担民责任或受到行政处罚，构成犯罪的要受到刑事处罚。这是不是违背了丛林法则不公平呢？这里体现的是法律的公正性、文明性、进步性，而不是形式上的人人平等和和虚伪的一视同仁。

同时，对不同性质的财产，也有不同的专门法律加以具体保护。

例如：对军事设施，电力设施，交通（包括航空、铁路）设施，水利设施，通讯设施，银行金融设施，市政设施（自来水、下水道等），医疗卫生设施，文化设施，教育设施，测量设施；对土地资源，水资源，矿产资源，动、植物资源，森林资源，海洋资源，文物和文化遗产资源；以及对土地所有权，房屋产权，不动产产权，相邻权，居住权，知识产权，债权，抵押权，继承权，租赁权，期权等等，都有专门的法律法规加以保护调整规范。同样，违反了这些法律，构成民事侵权要承担民事责任和受到行政处罚，构成犯罪要承担刑事责任。

这样从宪法，刑法，民法通则，到各种专门法律法规，形成了一个庞大的法律体系，对社会各种成员和各种性质的财产构成一个全面的保护网。

很显然，对于不同的社会成员和不同性质的财产，法律保护程度是不一样的，不存在也不可能存在平等保护。例如入室抢劫和抢银行；盗窃家用的电线和盗窃电力或通讯线路上的电线，后果显然是不一样的。这里同样是体现法律的公正而不是形式主义的平等。

那么按照上述原则，需要对私有财产加以特别保护，完全可以依例制定《私有财产保护法》，纳入到这个法律体系之中。这不是顺理成章、理所当然、水到渠成的事吗？

如果真是为了保护私有财产，“构建完善的私有财产保护法律制度”，这又不是见不得人的事，《宪法》和《刑法》都有保护公民私人财产的规定，为什么不理直气壮、光明正大地制定《私有财产保护法》，而要绕这么大的弯子搞什么《物权法》呢？而《物权法》有人认为脱离于现有的宪法、刑法、民法通则和各种单行法律的体系之外，属另搞一套，势必造成法律体系的割裂破碎，引起思想混乱，后果不堪设想。所以争议颇多，两派之争旷日持入，即使《物权法》台，也难以达成统一，所以制定《物权法》不如制定《私有财产保护法》有利。

综上所述，如果真的是为了保护私有财产，那么制定《私有财产保护法》有理有据，言正名顺，顺理成章，理直气壮，无可争议，可一蹴而就，无须周折。而搞《物权法》，争议太大，疑问太多，到底能不能达到制定该法的目的，后果难料。这是不能不考虑的第一个问题。

二
关于《物权法》的功能

为了说明这个问题，不得不简述一下各种法律的不同特点。

法律是由国家制定，反映统治者的意志，并由国家强制力保证实施的行为规范。一个国家的法律，实体法一般包括宪法，刑法，民法，行政法和专门法；程序法包括各种诉讼法。

宪法是根本大法，一切法律和规章制度都不得违背宪法；

刑法的功能什么？中华人共和国刑法的规定:

第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

很清楚，刑法保护财产权利和人身权利。

民法的功能是什么？请看民法通则的规定:

第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

这也很清楚，民事法律调整社会成员之间的财产和人身关系。

行政法的作用是什么？是对社会实行管理。政府要“依法行政“，依什么法？就是各种行政法规。例如交通管理，就要依据《公路法》和《道路交通安全法》，国土局对土地实行管理，就要依据《土地法》。

根据一些特殊需要，国家还制定有专门法，例如《残疾人保护法》，《妇女儿童保护法》等。

所以不同的法律，任务不同，功能不同，作用不同，共同构成一个完整的法律体系。

民事法律的一个根本特点，就是只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。而且这种财产关系和人身关系是由民事行为产生的。除了民事行为，现实中还有犯罪行为，正当防卫行为，紧急避险行为，行政管理行为等等，这些行为所产生的财产关系和人身关系，要另当别论。

所谓平等主体就当事双方或各方的地位是平等的，谁也不能强迫谁，命令谁，这是民事活动平等自愿的基础。所谓民事行为，就是当事各方自愿而不是法律强制的行为。例如双方定立合同，做买卖，是愿打愿挨的关系，是双方自愿设定的义务，只要不违法和不涉及他人，就不受干涉，就受法律保护，如果一方不履行这个义务，就可以通过民法加以调整。

依职务和身份产生的法定义务，是法律强制的，不自愿也不行。例如公务员有廉洁的义务，公民有服兵役的义务，父母有抚养未成年子女的义务，子女有赡养父母的义务，对这些行为都有专门的法律加以规范。

如果不是平等主体且不是民事行为，则不属于民法调整。在工作中上级对下级行使职权，这就不是平等主体，也不是民事行为，民法就管不了。警察在执行公务中对居民住宅进行搜查，对私人财物实施扣押查封，这是公务行为而不是民事行为，也不归民法管。警察如果弄错了，可以通过国家赔偿解决。哄抢，破坏，侵占等这些行为属于犯罪，不论侵犯的是公有而是私有财产，均不能允许。但这也不归民法管，而要由刑法处理。当然，刑事犯罪可能同时构成民事侵权，因此刑事诉讼可以附带民事诉讼，但是必须先刑事后民事。

国家赋予了公务人员行政管理权，也赋予了公民的财产权和人身权。当国家公务人员行使管理权时，公民的个人权利必须服从，不能对抗。如有不服，可以通过行政复议和申诉解决，如果对方有错可以获得国家赔偿。例如矿山安全管理人员要进入私人矿山进行检查，私人矿主就不能拒绝。公务人员查封或炸毁私人矿井，私人矿主也不能用产权私有来对抗。工商管理人员，环保人员，卫生防疫人员等要进入私人企业检查，私企业主也不能拒绝。父母不能随便翻看子女的包，但海关人员却可以命令旅客开包检查，不算侵犯私人财产。因为这些都是管理和被管理的关系和公务行为，而不是平等的关系和民事行为。

所以民事法律与行政法律不是相对抗的关系，公民不能用民事法律来对抗行政管理。私营业主不能因财产私有而拒不接受国家公务人员的监管，否则就构成了妨碍公务罪。“风能进，雨能进，皇帝不能进”，不懂法律人这样说倒也罢了，法律专家说这样的话，就让人难以理解了。现代社会除了平等的民事关系之外，还有管理和被管理的关系，强制和服从关系。不是平等主体，不是民事行为，当然不受民法调整，这是大家都懂的常识。

物权法也属于民事法律，其权限和功能只能是调整平等主体的财产关系，《物权法草案》对此写得很清楚。《物权法》既不能代替《刑法》处置哄抢，侵占，破坏财产的犯罪行为，也不能对抗行政法人员的执法行为，哪怕行政人员执法错了，也只能通过国家赔偿解决，而不是由《物权法》来解决。所以物权法既不能杜绝对财产（无论公私）的犯罪行为，也不能代替刑法处理犯罪；既不能不让行政人员执法，也不能杜绝行政执法中的侵犯财产（无论公私）行为。把物权法抬到比刑法和行政法还要高的地位，事实上绝无可能。如果造成民众的误解，以为《物权法》是万能法，那就难免会产生混乱。这是不得不考虑的第二点。

三
关于权利和义务的关系

我们知道，权利和义务总是相对应的。没有不享受权利的义务，也没有不承担义务的权利。物权法既然保护了财产权利，财产所有人当然也必然要承担相应的义务。财产越多，义务也就越多。只讲权利而不讲义务，很容易引起误解，以为有了《物权法》，就可以“我的财产我做主”，可以想干嘛就干嘛了，天下哪有这等好事呢？

物权法毕竟只是民事法律，它不能代替刑法，也不能对抗行政法。物权法不能保证今后你的财产就不会被偷被抢被骗，也不能保证你不装防盗门不请保安就可以放心睡大觉。如果你被偷被抢被骗，也不是通物权法来解决，而是要通过刑法来保护。因为物权法作为民事法律，只能调整民事法律行为，而没有处理犯罪行为的功能。当然，如果财产受到犯罪行为的侵害，你有权受到刑法的保护，但是同时，你也必须服从国家的行政管理。

服从国家的行政管理，这是每一个公民应尽的义务，不因为财产多了就可例外。正相反，财产越多，在享受的权利越多的同时，承担的义务也就越多。例如你必须按章纳税，财产越多纳税也就越多，这是没办法的事。我没有私家汽车，关于汽车的管理与我就没有关系。但是你有私家汽车，就必须服从国家对汽车的管理，要去上牌，要年检，要上保险，喝了酒还不能开车，警察一招手你就得乖乖的停下来，就得要接受盘问检查，弄不好还要把你的车给扣了，给拖走了。根本不可能“我的财产我做主”，行政法规要做你的主。

如果是私人老板，财产更多了，那麻烦不也更多了吗？工商，税务，环保，劳动，卫生，安全，物价，市容，城管，交通，各个部门都有一套行政管理法规，你还就得有义务服从。私营矿山老板把大门一关，不让安全机关进去检查，行吗？把“风能进，雨能进，皇帝不能进”的理论抬出来，行吗？对不起，不行。我是你对门二大爷，来串门，你可以不让进。可人家是国家公务人员，头上顶着国徽的，是来执行公务的，你能不让进？民事法律不能对抗行政法律。国家行政管理人员和你不是平等的民事关系，而是管理和被管理的关系；他的行为也不是民事行为，而是公务行为。你对抗就会构成妨碍执行公务罪，就触犯刑法了。

私人老板能随意涨价吗？同样不行，国家有物价法，有物价局，对物价实行管理，有的物价可以放开，有的物价就是要强制限制，你不服也不行。

救火车可以不受红绿灯限制，你开的是宝马也得给他让路，因为他和你不是平等主体而且是在执行公务，你能要求和他平等吗？

有的人只愿意想享受权利，不愿意承担义务。财产越多，就越想不受管束，越不愿意承担义务，千方百计逃避监管，最好能“我的财产我做主”，想干嘛就干嘛。这种小农经济的无政府主义思想在现代社会是行不通的。小农经济时代，自耕农可以想干就干，不想干就可以不干，没有人管你。但是在现代社会，管理无处不在，有权利就有义务。不履行法定义务，就要剥夺你的权利，而且还要给予处罚。在美国，你的钱存在银行超过半年不动，就要扣税；大街上警察动不动就用枪顶着你脑门子。所谓的“自由天堂”，还不是处处有限制吗？以为有了《物权法》，私企老板就可以不接受行政管理，就可以为所欲为，那不过是痴人说梦！如果《物权法》对权利和义务的规范不对称，不合理，让私有财产可以对抗行政管理，让私有财产成为社会的主宰，那肯定是吃错了药，不想活了。这是不能不考虑的第三点。

以上三点，涉及法律的一些根本问题，远不是一篇几千字的文章能说清楚的。这里只能做一点简单通俗的分析，目的想引起大家的重视和关心，以利于我国法制建设和法律的普及。

转自:中国法院网,法治论坛,作者,Wsk

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