[原创]合同风险及防范

吴律师

近日,前往有关企业讲解合同法律知识,提高企业员工的法律知识,现将讲义贴出,以利大家学习,了解掌握相关知识.合同风险及防范讲义

主讲：四川鹏宇律师事务所 吴国义律师 一、在给大家讲合同风险的防范前首先要介绍一些合同的基本知识： 合同，也称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议。 讲到合同就需要知道了解我国现行的合同法，现行合同法是于 1999 年 3 月 15 日经九届全国人大二次会议通过，从 1999 年 10 月 1 日起施行。〈经济合同法〉、〈技术合同法〉、〈涉外经济合同法〉同时废止。新《合同法》只调整经济、财产关系领域的协议，涉及身份（婚姻、收养、监护等）由其他法律调整。 合同有以下特征： 1 、合同是一种民事法律行为； 2 、合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的； 3 、合同是两个以上的意思表示相一致的协议，或者说合同是当事人协商一致的产物。 合同原则： 当事人法律地位平等原则；自愿原则；公平原则；诚实信用原则；合法原则；法律约束力原则。 合同的形式： 可以有书面形式、口头形式和其他形式。（但法律规定或当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。） 合同的书面形式指：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 合同内容： 由当事人约定 , 一般包括以下条款：①当事人姓名或住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。 二、合同纠纷的防范： 1 、合同纠纷的含义 合同纠纷，是指合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议。合同纠纷的范围广泛，涵盖了一项合同的从成立到终止的整个过程。具体说来，合同的纠纷有：合同的效力，即合同是否有效之争议；合同文字语言理解不一之争议；合同是否已按约履行之争议；合同违约责任应当由何方承担及承担多少之争议；合同是否能单方解除之争议 ......... 等等。 2 、合同纠纷产生的原因 （ 1 ）主观方面的原因 合同是合同双方当事人协商一致的结果。既然双方但是个在资源、平等的基础上订立了合同，那么，按照合同履行义务应当是毫无疑问的。然而，合同签订后，一方但是个可能会因为种种原因而主观上不想履行或不想完全履行合同。例如：买卖合同中，买方与卖方签订了购销刚才的合同之后，合同所确定的刚才价格上涨，卖方如果仍按合同规定卖给买方，应会损失一大笔钱，于是，卖方就想提价或毁约，或以支付违约金的方式不履行合同。买方则不同意，坚持按事先规定的价格购买，双方遂起纠纷。纯粹主观上的原因是少见的，主观原因背后往往存在着客观原因。 （ 2 ）客观方面的原因 一项合同，从订立到履行完毕，除了及时清结的之外，往往经过一个较长时间的过程。在合同履行过程中，也会出现一些客观上的原因，导致合同无法按约履行，由此导致引起纠纷。这里所指的客观方面的原因，指由非合同当事人主观意志所导致的，不得已而为之的因合同履行过程中的变化而引起的纠纷的原因。例如在合同履行过程中发生了不可抗力，致使合同不能全部或部分履行。双方当事人对不可抗力的范围，遭受不可抗力的一方是否采取了错误防止损失的扩大，不可抗力是否导致合同不能履行等问题的看法上不一致，因此而起纠纷。再如：由于双方当事人在订立合同时未考虑周全，致使合同在履行过程中出现诸如履行地点不明确，质量不明确等情况，协商不能达成一致时就会引起纠纷。 一项合同纠纷，有时由单纯的主观或客观原因而引起的，有时则既有主观原因，又有客观原因。合同纠纷，归根到底是与双方当事人订立合同的意图相违背的。除非是一方当事人有意欺骗对方当事人，借纠纷而企图获利。合同在履行，甚至终止时发生纠纷是无法预见的，但重要的是在签订合同时尽量做好防范工作，将风险和纠纷减少到最小、最少。 3 、合同纠纷的防范 合同纠纷的防范是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中采取的各种防止合同纠纷发生的措施。合同纠纷是订立合和履行合同过程中不正常情况，不但影响当事人之间的友好合作，而且影响合同的履行，眼的会到职合同的非正常终止，如解除等。一旦发生合同纠纷。处理起来必然会耗费当事人的精力和财力，增加当事人的负担。因此，事前采取各种预防防范措施是避免合同产生纠纷的有效办法。 合同纠纷的预防，即可以在合同订立时预防，还可以在合同履行过程中进行，具体来说，进行合同纠纷的预防，主要有以下几项措施： （ 1 ）充分了解合同法及其相关法律、行政法规及司法解释的规定。 合同法是规范合同当事人合同行为的基本法律，当事人应当予以充分的了解，除此之外，其他法律、行政法规、司法解释也对某一具体合同或合同的一些共性问题进行规范。如《保险法》对保险合同做了具体的规定，知识产权法对有关专利、商标、著作权等合同做了具体规定等，当事人也应予以了解。 《合同法》规定的主要内容有：合同的含义，订立合同的基本原则（自愿、公平、诚实、信用、合法等）， 合同订立的程序，合同的有效与无效，合同履行的原则，抗辩权，中止履行，代位权，撤销权， 合同变更和转让的条件与程序，合同终止的事由、程序、条件等，违约责任， 合同的具体种类（买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、技术合同、委托合同……）等，当事人了解了合同及其相关法律法规的规定，有利于详细、合法地订立合同条款，避免因合同条款的漏洞或无效而引起合同纠纷。 2 、调查了解对方当事人的履约能力等状况。 订立合同之前事先调查了解对方当事人的资信状况是非常重要的，这样可以有效地避免欺诈和违约纠纷。调查了解资信状况主要指查验对方当事人的营业执照，了解对方当事人的信誉程度等。如果对方当事人资信状况良好，则合同订立后履约就可能得到保证；如果对方当事人资信状况不佳、商业信誉不好，甚至濒临破产境地，自然欠缺或没有足够的履约能力，与这样的当事人签订合同就会有很大的风险，合同订立后也会产生纠纷。 当事人在调查了解对方当事人的资信状况的同时，还应了解签约对方的主体资格，即在合同上签字的人是否具备签署合同的资格。一般来说，公民本人，法人的法定代表人，其他组织的负责人均具有签约主体的资格。其他人员代表公民个人、法人或其他组织签订合同时，必须有授权委托书。尤其是在通过代理人签订合同的场合，代理人应当出具被代理人（委托人）的合法有效的授权委托书。否则，合同签订后，由于合同形式要件不具备而可能引起合同无效纠纷。 3 、精心准备合同条款。 合同条款是当事人履行合同的依据。为避免因条款的不完备或歧义而引起合同纠纷，当事人应精心准备合同条款。除了法律的强制规定外，其他合同条款都可以在协商一致基础上进行约定。法律给予了合同当事人订立合同的充分自由，当事人应详细约定，尤其是关于合同标的（包括名称、种类等）、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任（违约金或违约损失赔偿额的计算方法等）解决争议的方法等合同主要之条款。此外，根据合同性质或当事人需要特别约定的条款也应详细规定。 除了在订立合同时要精心准备合同条款外，对于合同需要变更、转让、解除等内容也应详细说明，以避免不必要的合同纠纷。如果合同有附件，比如大型建设工程合同对于附件的内容也应精心准备，并注意保持与主合同的一致性，不要相互之间产生矛盾；对于一项既有招投标书，又有正式合同书，附件等包含多项内容的合同，要在条款中列明适用的顺序，如优先适用正式的合同书，合同书没有规定时，可适用附件和招投标书的规定，并且规定正式合同书可以约束附件及招投标书等。总之，精心准备合同条款，可以有效地避免合同纠纷。 4 、及时、依法办理法律规定的批准、登记等手续，办理合同公证。 有些合同，如房屋买卖、技术引进合同等，法律规定必须办理批准、登记等手续后才生效。当事人应当及时将此类合同依法办理手续，以免因此而产生合同无效纠纷。此外，有关部门在对合同进行批准时，也会对当事人的资格、合同的内容等进行审查，无形中也对合同的履行上了一道“保险”。同时，也有利于避免合同纠纷。 当前，合同公证在保证合同有效性上起着很大的作用。因此，为避免合同纠纷，保证合同订立的合法性、有效性，当事人可以将签订的合同到公证机关进行公证。还可以将合同进行见证，即交律师事务所等机构从法律上给予见定是否合法有效，都可减少合同纠纷的发生。 5 、及时履行自己的义务，相互协作，共同解决合同履行过程中的问题。 合同双方当事人签订合同后，应当依法和依约履行各自的合同义务，相互协作，共同为实现合同目的而努力。就避免合同纠纷而言，任何一方当事人应及时履行自己的义务与对方当事人相互协作，共同解决合同履行过程中的问题。同时，应随时注意合同履行过程中的变化，对于出现的可变更、解除的事由应及时通知对方应尽的基本义务，如及时通知、协助、提供必要条件、保密等。例如，在合同履行过程中若发生不可抗力的一方当事人应通知对方当事人不可抗力发生的时间，对合同履行的影响，出具有关证明，采取措施防止损失扩大，并主动与对方当事人商议解决办法等。

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