[转帖]公立高等学校的惩戒权有多大1

无言

公立高等学校的惩戒权有多大1
                                      ——— 浅析大学自治与学习自由的冲突
【出处】原载《美中法律评论》2005年第10期。作者:郑贤君，首都师范大学政法学院教授，法学博士。
内容摘要：大学期间公民受教育权的性质是学习自由，区别于义务教育阶段受教育权的教育公平理念。这一自由与从属于大学自治范围的学校管理权及惩戒与处分权存有一定的程度冲突。大学在行使惩戒与处分权之时，应区分两类行为。对与学生学习有关的行为，学校的自主管理权较大，但须在实体上符合比例、程序上合法；对与学生学习无关的行为，学校的自主管理权较小，须根据行为的性质区别对待。其他属于一般公民享有的人身自由与人格尊严，大学生同样享有，否则，高等学校对这类行为作出的退学处分就是既侵犯了公民的受教育权，也侵犯了公民的人格尊严。
关键词：受教育权 学习自由 大学自治 管理权 惩戒权
引言
在高等教育中，公立学校对学生的惩戒权究竟有多大，这并非一个易于说明的问题。因为它在实际上涉及大学期间受教育权的性质及其与一系列宪法权利相互之间的关系问题，包括大学自治的内容是什么、大学自治与受教育权的关系、大学自治与其他宪法权利的冲突等。实践中，近年来我国频繁出现因高等学校处分（主要是开除和退学）学生而引发的诉讼，这类诉讼多表现为两种极端的结果。一种情况是学生主张受教育权受到侵犯，学校因此败诉。例如，2005年3月3日，郑州市二七区法院撤消了郑州大学针对学生找人替考的作弊行为而作出的“勒令退学”处分决定；台湾地区也有因“二一退学制”所引起的诉讼，高等行政法院做出的有利于学生的处分引起了多数大学的不满。前一案件涉及到学生违反学校考试纪律问题，后一个案件则是关于学校根据学生的学习成绩作出处分的适切性问题。另一种情况是学校对学生在学校明显与学习无关的行为做出退学处分这一显失公正的决定。例如，2004年12月16日，四川成都市武侯区法院裁定大学生在校接吻被开除案，认为本案不属于法院行政诉讼的受案范围，驳回起诉。[ii]
这两种结果都在法律上让人产生一种不是滋味的感觉，不符合通常的法律直觉。前者，学校的自主管理权的范围受到了质疑；后者，学生的受教育权受到了侵犯。第一个案件显示，如果学校遵循了相关程序的话，法院对学生就是太偏袒；第二个案件显示，如果仅仅因为学生在教室接吻就导致开除，法院对学生又太苛严。且在后一种情形下，法院要么称被诉行为属于内部行政行为，要么称被诉行为属于抽象行政行为，裁定不属于法院的受案范围，拒绝受理。（本文对内部行政行为和抽象行政行为与法院受理范围之间的关系，暂不予讨论）高等学校自身也因此陷入了困惑，不知道对学生所作的何种处分是在法律允许的正当范围之内。可见，这是一个在实践中带有普遍性的问题，尤其需要在宪法学和行政法学理论上予以澄清，以深化大学受教育权的属性、大学自治、大学自治与受教育权、大学自治与宪法其他权利之间的冲突等问题的理论认识，以为实践中存在的法律纠纷提供一个学理上的合理且可行的法律论点与法律意见。
针对在这类诉讼中，被惩戒和处分的学生多以宪法规定的受教育权作为诉讼标的之一，同时，在一般情况下，对学生的惩戒和处分又被认为属于大学自治的范围，因此，必须在首先说明受教育权性质的前提下，看受教育权是否被包含在大学自治的范围内，才能澄清大学自治与受教育权的关系、从属于大学自治的惩戒权和成分权的范围，及大学自治与其他宪法权利的关系。
一、 大学阶段的受教育权：学习自由
虽然人们经常在笼统的意义上谈及受教育权，但实际上，在公民不同的受教育阶段，实存在着两种性质不同的受教育权，这也因此影响了公立高等学校管理权和惩戒权的范围。按照国家和公民之间的宪法关系之一般属性，就义务教育阶段所存在的国家和学生之间这一宪法关系而言，这一权利的性质属于社会权，是要求国家积极给付才可实现的权利，而高等教育阶段学生的受教育权则在性质上属于自由权。欲说明这一问题，还须在比较义务教育阶段和高等教育阶段所存在的法律关系之不同而说起。
在义务教育阶段，存在着学生和家长、学生和学校、学生和国家三重法律关系，它们分别在性质上属于民事法律关系、行政法律关系和宪法关系。其中，学生和家长之间的关系是被监护与监护的民事法律关系；学生和学校之间是管理和被管理的行政法律关系，即过去所谓“特别公法关系”（区别于过去的不接受司法审查的“特别公权力关系”）；学生和国家之间的宪法关系。至于学校和国家之间的关系，因学校和国家可在法律上视为同一个人格，学校和国家无疑是代理和被代理的关系，所以，两者之间的法律关系可以不去考虑。高等教育阶段则存在着四重法律关系：一是学生和国家之间的法律关系；一是学生和学校之间的法律关系；一是学校和国家（教育行政主管机关）之间的关系；一是学校和教师之间的关系。其中第一种关系属于宪法关系，涉及到学生和国家之间的权利义务关系；第二种关系属于行政法律关系，涉及到学校和学生之间的管理与被管理之间的关系；第三种关系也属于宪法关系，是国家管理和学校自主之间的关系；第四种关系则系学校和教师之间的行政法律关系。鉴于此处主要讨论的学生与学校的法律关系，学校与教师的行政法律关系也不在本文讨论的范围之内。同时，之所以说在义务教育和高等教育的两个不同阶段，存在着学校和学生之间的行政法律关系，乃是因为无论是在义务教育阶段，还是在高等教育阶段，我国的学校是公立学校，是国家出资兴办的，学校是作为一个公法人和“准行政机关”而存在的，学校的行为可在一定程度上视为一个“准行政机关”，故学校和学生之间的关系就是一个行政法律关系。惟高等学校在作为“准行政机关”的同时，兼有大学自治的权利，学校因此就具有自主办学，以及根据高等教育的特点对学术、科研、学习等方面的自主管理权。这也因此在其后产生了高校对学生行使管理权和惩戒权而引发的是否侵犯了学生的受教育权的问题。
之所以说在义务教育阶段，公民受教育权具有社会权品格，是因为该阶段受教育权的性质主要是为了体现教育公平，而非是学习自由。一则，义务教育阶段公民受教育权需要国家给付的财政支持；二则，公民享受这一权利不受资格限制，不需要入学考试；三则，在经济条件较好的国家里，还实行免费教育。因此，义务教育阶段的受教育权主要是在国家主导之下，为了促成初等教育的普及，使每一位公民都可接受教育而在宪法中予以确立的。我国情况稍有不同，由于经济和其他原因，目前还没有做到免费教育，但这不影响义务教育阶段受教育权的属性，即该阶段的受教育权同样是为了体现教育公平，保证社会中的人人可在国家财政和法律的支持之下，接受义务教育，故而义务教育阶段的受教育权成为一项普遍的宪法基本权利。鉴于义务教育阶段学校和国家的关系，以及学生的身心特点，这一阶段的教育主要是为了完成国家规定的教育目的，保障学生人格按照国家规定的方向发展，或者通过教育，使学生获取符合国家规定的价值观，具备能够日后在社会上立足和维持生存的基本知识和基本人格，故而该阶段的教育目的并非是为了增进学习自由。同时，就义务教育阶段国家和学校、学校和学生的关系而言，学校无疑作为国家的代理人，其行使管理学生的权力可视为是代替国家对学生管理，这也决定了该阶段的学校并无高等学校的大学自治权利。因此，作为国家代理人的公立学校即使不是完全不享有自治权，其自治的空间也是几乎可以忽略不记的，有关学校招生、教育计划、进度、管理几乎全部是按照教育主管部门下达的指令而安排的。并且由于这一阶段的学生身心尚处于发育阶段，在法律上属于限制行为能力人，其意识和价值判断正在形成中，对一些事情和现象并无完全的识别与判断能力，这也决定了在中小学的义务教育阶段学校和教师不可以绝对主张某种精神或者政治思想，不允许学校享有大学那样的讲学自由。
在高等教育阶段，学生的受教育权属于自由权。虽然当今的公立大学是国家出资设立的，教师也相当于国家公务员，拿国家的工资，但是，享受大学教育在目前世界各国还不是一项普遍的宪法权利，宪法规定的大学期间的受教育权只是保证学生的学习自由，而不是教育公平。这在根本上是由于教育资源的不够充足而决定的，各国目前实行的做法大都是通过升学考试，择优录取，并且收取学费。我国也属于这种情况，学生参加高考，学校收费，因此也有人认为，在高等教育阶段，学校和学生之间是一种类似提供服务与接受服务的关系，或者服务商与消费者之间的关系。同时，国家与大学的关系、传授知识、科学研究、学习及大学生的身心特点，使高等教育阶段受教育权的性质发生了变化。大学受教育权保障的不再是教育机会的公平，而是学习自由；大学阶段的受教育权并非是国家为了保障每一个人都有机会进入大学学习，而是按照知识、学习和学生的身心特点来满足学生的求知欲望。特别是大学期间的学生具备了一定程度上识别真伪和判断是非的能力，大学期间学校的课程设置、考试安排、学位授予、学籍管理，均是围绕着尽可能满足学生的求知需要，尽量减少外力干预。即使是大学对学生学习的管理，也是为了保障学生在校期间学习自由充分实现这一目的。