[转帖]公立高等学校的惩戒权有多大2

无言

二、大学自治与学习自由的冲突
大学自治既是民主法治国家公认的价值，也是各国宪法的一项基本规定，但是，对比大学自治是一项宪法基本权利，更多的人认为它是一种对学术自由的制度性保障，即大学自治并非是大学的一项权利，而是因大学自治涉及多重法律关系和价值，为保障大学的研究自由、教学自由和学习自由而设立的一项制度。[iii]原则上，大学自治的范围只与研究、学术自由、教学自由和学习自由有关，台湾地区司法院第450号解释书也说：“大学与上开学校研究相关之范围内，就其内部组织亦应享有相当程度之自主组织权。”但大学并非就是纯粹的研究机构，除研究之外，还涉及到教师教学与学生学习，并且因前述分析的大学受教育权的自由权与学习自由属性，因而保障学习自由也被认为是包括在大学自治范围之内的。故大学自治的范围就不仅包括与学术研究意义上的自由有关的自主权，也包括与教师教学意义上的自由有关的自主权，还包括与学生学习自由有关的自主权。也就是说，大学自治的目的不仅是为了满足学术研究研究自由，也是为了保证学生的学习自由，以促成大学阶段公民受教育权的实现。
我国宪法虽然没有明确规定“大学自治”，但宪法在“总纲”第19条规定：“国家发展社会主义教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育”。该条虽然在宪法理论上属于政策指导原则，不具有直接的规范力，但也明确了高等教育存在的必要性，及国家采取一定方式促进高等教育这一指导方针，结合我国宪法“公民的基本权利和义务”一章第47条“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”这一规定，大学既是国家出资、鼓励兴办的教育机构，同时也是公民进行科学研究的场所，则理应享有自主办学的权利。同时，我国《中华人民共和国高等教育法》对于与大学自主办学有关的方面也做出了规定。该法第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”这说明，大学自治也是我国公立高等学校办学的应有内容。大学自治一方面意在保护高等学校的研究自由、讲学自由，以保证大学得在不受外力干预的情况按照科学发展的规律，自主探索知识，发现新知，扩大人们的认知范围，丰富人们的精神世界和内心生活，另一方面也是为了保障大学阶段学生的学习自由不受外力的干预，以使学校在遵循学习规律的前提下自主决定对与学生学习有关事务的管理，因此，大学自治在一般学术自由的意义上也具有了对在校学生的管理权和惩戒权，这一管理权和惩戒权从属于大学自治，系属大学自治的范围。
由于大学有着相对独立的法律地位和人格，拥有自主办学的权利，该权利的实质是大学免于国家干预，这决定了大学不单纯作为国家或者教育行政主管机关的代理者或者附属物而存在，大学无疑具有双重性质：一方面它是公立教育机构，受上级教育主管行政机关的管理，其行为在一定程度上代表国家，这是将其作为“准行政机关”的根据，也是法院应该将对其行为的诉讼根据《行政诉讼法》纳入受理范围之内的理由。一方面其相对独立的地位，决定了它有着一块国家和教育行政主管机关所不能涉足之处。大学的这两个面孔决定了这样一些事实：当它以第一种身份出现之时，它代表着国家；当它以第二种身份出现之时，它是它自己，即使是国家，也不能在没有法律根据的情况下干涉其自由。在这两个面孔中，都存在着学校和学生的关系问题。在第一个面孔之下，学校和学生的关系是一种行政法律关系，这也是学校管理权与学生受教育权之间的关系问题。在此情形下，学校对学生的管理权实际上是代替国家或者教育行政主管机关而为的，但这一管理权不得与宪法规定的公民的基本权利相冲突。在第二个面孔之下，学校和学生之间也有一个法律关系，大学有权在不违反宪法和法律规定的前提下，通过一定的管理体制，设定一定标准以保证学生学习自由的实现，涉及到管理学生的与学生学习有关的入学、修课、转系、考试、毕业、学位授予等属于学校自主决定的范围。结合这两种情况，大学就拥有了对在校学生的管理权，只是这在两种情况下应区别对待。
同时，从属于大学自治范围之内的因学校对学生管理而生出的惩戒权和处分权，也存在着与宪法规定的其他权利之间的冲突。大学行使对在校大学生的管理权对学生进行惩戒与处分之时，如果在实体与程序上有瑕疵，就不只是涉及到学生身份改变，影响到受教育的机会因而侵犯了学生宪法规定的受教育权的问题，这些行为同时还有可能侵犯宪法保护的其他权利，如人格尊严、信仰自由、言论自由等。例如，美国有这样的判例。在校学生因反对越战，臂缠黑纱，学校将其开除，法院判决学生的言论自由受到了侵犯。另有中学生因拒绝向国旗致敬而被开除的事情，法院判决学生的宗教信仰自由受到了侵犯。正是因为在对学生作出处分影响其身份、侵犯其受教育权与其他权利存在冲突，对学生的处分同时涉及宪法规定的其他权利，原来传统的流行理论“特别权力关系”失去作用，特别在日本被“特别公法关系”所替代。“权力关系”是说学校对学生的处分是单方面权力的行使，二者之间不存在对等的权利义务关系，因而学校对学生所作的涉及基本权利的处分行为免受司法审查；“公法关系”则不然，它承认学校和学生之间存有行政法上的权利义务关系，作为权利义务关系须按照一般的法律原则去处理，法院也有权进行审查。这正说明了从属于大学自治的大学对学生的管理权而引出的惩戒权和处分权与其他宪法权利之间的冲突。
另一个必须澄清的问题是，大学什么类型的处分可视为是侵犯了学生的受教育权？是否大学所有对学生的处分都构成了学生受教育权的侵犯呢？这里，涉及到权利的有四个关键词：身份、资格、机会、自由。一般而言，说某人的某项权利受到了侵犯，是说某人的某一种资格被限制或者被剥夺。因为权利是资格和能力的结合体，如果某人的资格被限制或者被剥夺，则纵使这个人在实际上有能力，但却因之丧失了法律上的某种身份和能力，其机会也受到影响，故而其自由也被视为是受到侵犯。台湾地区司法院1995年大法官会议作出的382号解释文与理由书，也说到，“各级学校有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似处分行为，足以改变学生身份并使丧失受教育机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响”。[iv]也就是说，只有当学校作出退学、开除、不授予学位、不颁发毕业证等使学生的身份发生变化的处分之时，学生的受教育权才被视为受到了侵犯。实际上，在严格意义上，这种身份的变化并非就是受教育权受到了侵犯，而是侵害到了学生的学习自由。因为，学生还可以通过参加高考重新获得这一身份，这种处分的实质是学校侵害了学生自由，由此视为其受教育权受到了侵犯。也就是说，只有当大学作出了对学生的退学、开除、不授予学位或者毕业证这样的处分之时，学生的受教育权才被视为是受到了侵犯。至于其他处分，如降级、重修等，虽然在一般意义上也影响学生的毕业和学习年限，有时还影响学生的财产，但毕竟没有影响其作为学生的身份、资格与能力，因此，不能被认为是受教育权受到了侵犯。
三、 学校管理权的分类与法院的审查密度
大学自治和大学期间受教育权的性质决定了大学自治的范围，特别是在涉及到对学生的处分之时大学自治权（即自主管理权）与学生的学习自由权之间的关系之时大学自治权的范围，这也决定了学校在什么情况下才可以作出“足以改变学生身份并且影响到受教育机会”退学处分，并在客观上决定了学校究竟应在何种情况下、针对何种行为、作出何种程度的处分，才可以算做既是行使正当的大学自治权力，又没有侵犯学生的受教育权。亦即大学自治决定了大学具有对在校学生管理权，进而学校有权惩戒和处分学生。惟这个权利范围有多大，一时间三言两语也说不清楚，还必须在依据大学自治和大学受教育权这两种权利的性质，及其相互之间的冲突，以决定从属于大学自治的管理权所作出的惩戒和处分的范围和程度。这里的问题是，根据大学自治和大学受教育权的性质及两者之间的冲突，大学对学生的管理是只包括与学习有关的事情呢，还是也包括与学习无直接关系但却涉及到一般的道德品德？大学在对仅涉及与学习无关的一般道德品德的处分上究竟应保持在多大的范围之内？采取何种类型的处分才相宜？法院在审查时采取何种标准？
根据大学自治和受教育权的性质，从属于大学自治范围的学校依据管理权对学生作出的惩戒与处分原则上只是与学生的学习有关的事宜，而不应涉及其他与学习无直接关系的行为。台湾“行政院”2001年9月20日对其“大学法”新增第25条之一，也规定：“大学为确保学习效果，并建立学生行为规范，应订定学则及奖惩规定。”其立法说明中指出：“学校为完成教育目的，维持学校秩序，得基于大学自治，订定学则及奖惩规定。”[v]这即是说明，大学制定各种奖惩规定的目的既在大学自治范围之内，也是为了保证教育目的的实现。所以，惩戒权与处分权原则上只与学习有关是由大学自治的性质决定的，大学自治其意只在保障学术自由、教学自由、学习自由，并不垄断对学生所有权利的处置权。大学生也是普通的成年公民，其还享受宪法和法律规定的其他权利，如果某类行为与学习无直接关系，原则上这类行为就不应被管理。如大学生也与其他公民一样，享受宪法规定的言论自由、财产权、选举权；同理，谈恋爱、接吻、同居等属于学生的人身自由和人格尊严范围，同样受宪法保护；不能因为大学生身在高等学府，就排除了对这类权利的享有。从我国实践来看，有关受教育权受到侵犯的案件中有相当一部分属于后者，这种情形恐怕只出现在我国，是大学对学生行为管得太宽，大学管理权太泛滥所导致的。应明确这类行为与学习无直接关系，原则上学校无惩戒和处分权。
同时，大学自治的范围不只是单纯包括与学习有关的行为，也在一定程度上包括与学习无直接关系的品德行为。这是因为，通常认为，大学是“教书育人”的地方，作为公立和国家出资的高等学校不仅有权管理学生与学习有关的行为，也肩负着育人的职责，这也是高等学校作为“准政府机关”对国家应付的责任。如果公立高等学校培养的人才与国家和社会所需要的人才在思想品行上有过大的差距，这也不符合国家设立高等教育机构的目的。育人就是人格培养，包括思想品德。我国《高等教育法》第53条规定：“高等学校的学生应当……具有良好的思想品德”。这里的人格和思想品德是指学生具有符合一国民族传统和社会公认的道德标准的品行。当然，学校对学生的思想品德的管理是有限度的，且这里的思想品德是通过外在行为表现出来的品德，而非纯粹的思想问题，因为法律并不惩戒思想，只惩戒行为。此外，大学也需要学生遵守一定的行为规范以维持日常的学校秩序。这样，根据大学自治的性质及其与大学受教育权之间的关系，可将学校对学生的管理权区分为两类：一类是直接与学习有关的惩戒与处分；一类是与学习无直接关系的惩戒与处分。
对于第一类与学生学习有直接关系的行为，学校不仅有惩戒与处分权利，且权利较大。这类行为又可分为三种：一种是违反学校的学习纪律的行为，包括考试迟到、旷课、替考、考试作弊；一种是不违反学校的学习纪律，但却不能达到学校授予学位的要求不授予学位或者不颁发毕业证的行为，例如学分不够、考试不及格达到一定比例、外语和论文答辩不通过等；一种是在招生和录取过程中的学校作出的不予录取等决定。严格而言，只有第一种行为才可以称得上是惩戒行为，因为惩戒是对违规行为作出的处罚，学校对学生的第二种决定和处分并非属于惩戒，因为对这类行为作出的决定是因为学生没有达到学校规定的要求而不颁发学位证书或者毕业证书，并非是对违规行为做出的处罚，所以不能算作惩戒。第三种招录行为所作出的不予录取也不属于惩戒。大学对这三种直接与学生学习有关行为的管理权较大，它们属于大学自治范围之内，原则上学校有较大的自主处分的权利。当学校行使第一种惩戒权之时，须考虑两方面的事情：一是在实体上须充分考虑比例原则，务求其处分决定与学生的行为符合比例；学校设定的各种处分决定，如警告、严重警告、记过、开除等既必须与保障学习自由相一致，也必须与学生的违规行为在程度上相适合；二是在作出处分之时必须充分考虑程序，如告知，给予学生申辩的机会。并且，为保证大学行使自治惩戒权与学生的受教育权不致冲突，原则上，法院在审查学校的这类行为之时，只着重对程序和比例进行审查，既尊重学校的自治权，又保障学生的受教育权。如果学校的处分不符合比例原则，或者没有按照程序进行，导致学生警告、开除、退学等处分等情况的发生，则可以说学校侵犯了学生的受教育权。根据这一标准，如果郑州大学对学生的处分的确没有遵循相关程序，应被视为无效；如果郑州大学遵照相关程序，则其处分决定有效。对于第二种不违反学校的学习纪律，但却达不到学校授予学位、毕业证的行为，因其从属于大学自治的范围，学校也有较大的自主管理权，原则上不应受到干涉。法院在审查之时，应着重程序上的审查，重点是视学校的处分程序是否公正和正当，而不应在实体上进行审查，否则就干预了大学的自治权，因为大学毕竟是专业教学机构，对高校在专业问题和领域内的评定应尽量尊重学校。根据这一标准，法院对刘燕文一案的处理，以及台湾地区行政法院对“二一退学”所作出的裁决，则有侵犯大学自主管理权限之嫌。同时，必须明确，由于大学在作出对影响到学生受教育权的处分之时通常依据的是一些校规，有的则依据教育行政主管机关颁发的抽象文件，原则上，凡涉及到对公民的权利义务处分时适用法律保留，即只有法律才有权做出处分，或者法律授权教育行政主管机关或者学校作出这样的处分时，学校才有权做出规定，如果缺乏法律根据或者法律授权，学校就无权作出处分。但是，考虑到我国的特殊情况，多数情况下法律上没有规定是由于立法迟缓或者疏漏，应根据情况区别对待。即法律保留原则固然要求对涉及权利的处分一定要依法律行事，但是，立法的疏忽也必须考虑在内。虽然其与形式法治主义原则有所背离，而我国法学研究不深入、法学理论落后，以及立法的差距，也是不得不予考虑在内的事情，应按照一般法理适当予以斟酌。因此，对于那些我国法律暂没有授权做出处分的、但在一般法理上符合大学自治的理念，其处分在大学自治范围之内的事宜，不能一概视为无法律授权。
对于第二类与学习无直接关系的行为，出于维护正常的学校秩序，学校也有惩戒与处分的权利，但也要在区分这些行为性质的前提下，决定给予何种程度的处分，并且必须考虑处分是否与宪法规定的基本权利相冲突。这类行为又可分为二种情况：一种是触犯国家刑律的行为；一种是没有达到触犯刑律，但却违反公众道德的行为。对于第一种行为，如打架、偷窃等、偷拆同学信件等，如果达到了国家刑法、治安处罚法所规定惩治的程度，因触犯国家刑律，国家介入，学校自有权给予如开除或者勒令退学处分；对于第二种行为，如一般的打架、偷窃等没有达到触犯刑律的程度，学校有权给予教育、警告、严重警告等处分。
至于学校对学生在学校接吻、同居、怀孕等行为，因这些行为同时属于宪法上保护的公民的行为自由，原则上学校无权干涉，不可动辄警告，更不可给予退学或者开除等处分，但学校可对这类行为通过各种方式予以引导；如果学校对这类行为作出处分导致学生丧失学生身份，就不仅是侵犯了学生的受教育权，还同时侵犯了宪法保护的公民的人格尊严（宪法第38条。也有学者称其为隐私权，但隐私权并非是我国宪法明示的权利，还是说“人格尊严”比较妥当）。我国宪法虽然没有明文规定大学生的接吻权、同居权等，但可以宪法上规定的“公民的人格尊严”推定这类行为属于公民的“行为自由”，因而受宪法保护。德国宪法法院和我国的台湾地区都有类似的判例，法院承认公民的“行为自由”受宪法保护。同时，大学非军队这样的特殊机构，谈恋爱、拥抱、接吻、怀孕、同居等也不像军队那样，有可能会涣散军心，影响军队的战斗力；女大学生也不是幼儿，不存在着受成年人引诱教唆等问题。因此，这些属于公民的自由。大学生是成年公民，有权在法律范围内自主决定自己的行为，且限制在校大学生的恋爱、接吻、同居等行为并不符合限制基本权利的一般目的，如国家安全、社会秩序、公共利益、紧急状态、他人利益等。根据这一标准，成都大学接吻被开除一案就可视为既侵犯了学生的受教育权，也侵犯了学生宪法保护的人格尊严。至于湖南发生的多位男女学生在学校宿舍同居被开除一案，因涉及到多位男女同学同居一室，并不属于学生行为自由中的同居行为，有伤风化，为我国公众一般的道德习惯所不容，学校有处分权利，但要考虑比例，是否开除并不一定，学校可对这些学生进行教育和一定的纪律处分。因此，法院在审查之时应重点在比例原则上下工夫。其他因学生谈恋爱、接吻或者校外同居等行为，则纯粹属于学生的行为自由，类似开除学生的案件都属于学校超越大学自治范围，侵犯公民的宪法权利。至于学生在教室、饭厅、图书馆或者其他学校设置的学习和公共场所有公开亲热行为的，学校应以引导为主，明确这些场所属于公共场所，其设置的目的是为了学习和公共目的，应考虑其行为会影响其他同学的学习，及一般公众的习惯道德，劝其节制，而无权动辄给予开除或者退学处分。
因此，对这两类不同的行为，学校自主管理权的范围不同。因第一类行为与学习有直接关系，学校的自主管理权较大，只要不违反比例原则，且符合程序，学校的处分就被视为是恰当的。对于第二类行为，因其与学习并无直接关联，但考虑到学校负有育人之目的和维持学校秩序，原则上学校在有自主管理权的前提下，其惩戒与处分的权限较小，并且只有在区分不同性质的行为的前提下，才有权做出处分。至于那些纯粹属于学生的人身和人格自由范围之内的行为，学校无惩戒和处分权。
--------------------------------------------------------------------------------
林建杨：《河南：“学生作弊被开除案”法院判学校败诉》，载“中国宪政网”2005年3月7日。
[ii] 聂超、陈言：《大学接吻被开除案：两大学生被法院驳回起诉》，载“中国宪政网”2005年1月8日。
[iii] “制度性保障”是德国法上的一个术语，是说宪法的某项规定并非是作为一项权利，而是为了促成某种价值实现的一项制度。按照这一概念，像婚姻自由、地方自治、大学自治等都属于制度性保障，而非单纯是个人权利。因为在国家内部，原则上不可能存在自然团体或有组织的团体的基本权利，这种所谓的基本权利其实是一种制度保障，但这种制度也可以被赋予主观权利的性质。参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，台北联经出版事业股份有限公司2004年版，第232页。
[iv] 参见胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。
[v] 参见杨桂杰：《评析大学“二一退学制”之争议》，载2005年2月21日“两岸教育法制论坛论文集”。